Una breve revisión sobre el proyecto de nuevo Código de Trabajo

El pasado 1 de Mayo de 2014 el nuevo ministro de Trabajo, Carlos Marx Carrasco, presento ante la Asamblea Nacional el proyecto de ley para el nuevo Código del Trabajo.  Dado la trascendencia de la legislación laboral en una economía cabe analizar cuáles podrían ser los efectos de esta nueva normativa sobre aspectos tan importantes como la formalización del empleo, los costos laborales en los que tendrá que incurrir el empleador y las formas de contratación en las que se enmarcaran las relaciones laborales.

Como primer punto a analizar, resulta positivo que el nuevo Código de Trabajo, parte de reconocer nuevas formas de trabajo adicionales al del trabajo en relación de dependencia como el que se realiza de manera autónoma, el trabajo no remunerado del hogar, el trabajo de voluntariado, el trabajo  cooperativo, el trabajo comunitario, el trabajo de ayuda familiar, el trabajo sexual y el trabajo de los migrantes.

El reconocimiento de todas estas formas de trabajo determina que todo tipo de trabajo se ve protegido por el esquema de seguridad social siendo así que el Art 13 expresa:“ Seguro Social Universal Obligatorio – La seguridad social es un derecho irrenunciable, obligatorio y universal de todas las y los trabajadores sin ninguna excepción” Es así que la aprobación del nuevo código de trabajo obliga a que el Estado busque nuevos métodos para que todo trabajador sea parte del sistema de la seguridad social y se afilie de manera obligatoria al IESS, probablemente este aspecto sea ampliado en una posterior ley de seguridad social universal. 

En cuanto al costo laboral, además del pago de la remuneración al trabajador, el cual no podrá ser por ningún motivo inferior al del salario mínimo o al fijado por el contrato colectivo. El nuevo código establece que todo trabajador tiene derecho a la décimo tercera remuneración, entendido como la doceava parte del salario que percibiese el trabajador, y la décima cuarto remuneración que parte de una Remuneración Básica Unificada del Trabajador.

La décima tercera y cuarta remuneración, se entienden como parte de los derechos adquiridos por los trabajadores en el pasado pero la novedad que presenta el nuevo Código de Trabajo se sustenta en que estos pagos se hagan de manera mensual, a menos de que por solicitud expresa del trabajador este desee que sus pagos se hagan de manera acumulada en el mes de Diciembre y en los meses de inicio del calendario escolar acorde a la región de residencia.

La mensualización de estos rubros resulta beneficiosa pues se permite que el flujo de caja del empleador y el empleado sea más uniforme, lo que en términos macroeconómicos genera mayor estabilidad. Para el empleador el pago de estos rubros mes a mes hace que el manejo del pago de nómina sea más sencillo, por otra parte la mensualización de los decimos no implica ninguna reducción monetaria para los trabajadores, ya que si estos valores se ahorran por cuenta propia se genera un rendimiento financiero a su favor.

A los ya mencionados beneficios del décimo tercer sueldo y el décimo cuarto, la ley laboral establece que los trabajadores una vez que estos hayan cumplido un año de trabajo con el mismo empleador tienen derecho a percibir el valor correspondiente al de los Fondos de Reserva, el 8.33% de la remuneración del empleado, y que así mismo este se entregara de manera mensual.

Por lo anterior es claro que el costo laboral para el empresario no se ve reflejado por el valor del salario mínimo, en la práctica se podría establecer que el costo laboral mínimo en Ecuador es de 15 remuneraciones básicas, más los costos asociados a la afiliación patronal del IESS (11.15%), los costos de desvinculación del personal que deben ser internalizados por el empleador y el pago del 15% de la utilidad liquida generada por el empleador.

Los costos de desvinculación de acuerdo al nuevo Código Laboral se establecen en dos rubros, por una parte los que se generan por medio de un despido intempestivo, en el caso de que la desvinculación sea a modo unilateral por parte del empleador.  Por otra parte los asociados a la nueva jubilación patronal.

La jubilación patronal es uno de los puntos que se modifican dentro del nuevo código laboral, en la antigua legislación este era un beneficio que se obtenía solo tras trabajar 25 años de manera consecutiva para un mismo empleador, lo que generaba un incentivo perverso para que el empleador despidiera al trabajador antes de que este derecho sea adquirido.

También cabe mencionar que el beneficio de la jubilación patronal debía de ser un beneficio transitorio en la legislación ecuatoriana, pues su espíritu era el de no dejar desamparado a los empleados que ya tenían largos años de servicio a sus patronos sin que estos hayan aportado al IESS dado a que esta institución no existía, por lo tanto momento dado la jubilación patronal debió extinguirse bajo la lógica de que no es adecuado que un trabajador tenga doble pensión.

El cambio que se daría en la jubilación patronal es establecerlo como una indemnización a manera de bono que se paga acorde a la antigüedad del empleado, de tal forma que todos los trabajadores accedan a la misma, su cálculo se determina entre un rango descendente del 50% al 35% de la última remuneración por cada año laborado.

Por otra parte el costo del despido intempestivo se establece con el valor de tres remuneraciones en caso de que el trabajador haya prestado sus servicios hasta por el lapso de tres años, si el lapso de tiempo de los servicios prestados fuese superior a tres años el costo de despido será el de una remuneración por cada año de servicio laborado.

La tabla a continuación, haciendo uso del actual salario mínimo 340, cuantifica todos los costos laborales en los que incurre un empleador en Ecuador si además de sumar los sobresueldos, fondos de reserva y los impuestos de la seguridad social, se internalizan los costos de desvinculación año a año.}

Concepto	V. Unitario	Cantidad	Total
Salario Mínimo	$       340.00	12.00	$     4,080.00
Décimo Tercero	$       340.00	1.00	$         340.00
Décimo Cuarto	$       340.00	1.00	$         340.00
F. Reserva	$       340.00	1.00	$         340.00
Despido Intempestivo	$       340.00	1.00	$         340.00
Indemnización Patronal	$       340.00	0.50	$         170.00
Afiliación Patronal IESS	$          37.91	12.00	$         454.92
Afiliación Personal IESS	$          31.79	12.00	$         381.48
Total			$     6,064.92

La conclusión a la que se llega es que el costo laboral en Ecuador rondaría en el orden de los 500 dólares mensuales, o en un factor proporcional de 1.49 con respecto a lo que se denomina como el salario básico unificado.

De hecho la legislación propuesta hace que proporcionalmente hablando el costo de desvinculación de un trabajador sea menor a medida que la antigüedad del trabajador se incrementa, esto dado a como se configura la indemnización por despido para aquellos empleados que tienen menos de 3 años de estabilidad laboral y también por la escala descendiente que se utiliza para el cálculo del bono de jubilación patronal.

Aparentemente la lógica o el incentivo que se quiere implementar es que para el empleador la rotación laboral resulte más costosa que la estabilidad del empleo, sin embargo esto no necesariamente podría ocurrir dado a que la legislación también permite que se contrate por tiempo definido, o incluso hasta de manera eventual siguiendo ciertas restricciones. 

Dado a que como ya se ha mencionado existen una cantidad de derechos adquiridos el rubro de la remuneración básica deja de reflejar el costo de la mano de obra, esto también sucede con el ingreso del trabajador, de hecho el mismo Código de Trabajo incorpora el concepto de Salario Digno, estableciendo que este se define como el salario que se debe de pagar a los trabajadores para poder declarar utilidades y el cual no podrá ser inferior al costo de la canasta familiar básica divido para el número de perceptores del hogar, rubros que son definidos mensualmente por el instituto de estadística nacional.

A modo de cómputo, para determinar si el empleador cumple con la normativa el salario digno se incorpora dentro de su cálculo las doce remuneraciones ordinarias, el décimo tercero y cuarto, los fondos de reserva, toda comisión o bonificación extra y el rubro otorgado por el concepto del 15% de utilidades.

La concepción de tener un salario digno y un salario mínimo, podría convertirse en un mecanismo valido de reacción ante una crisis económica en una nación que no tiene moneda propia y por ende no puede devaluar el salario vía emisión monetaria, pues dado a que en última instancia la remuneración básica es fijada por el gobierno de turno en caso de una crisis este podría fijarse en un monto más bajo al del salario digno con el fin de salvaguardar la protección del trabajo y minimizar la perdida de puestos de trabajo, salario que solo sería válido para los empleadores que no reporten utilidades. 

En términos generales se puede afirmar que esta propuesta al Código de Trabajo tiene un orden garantista de los derechos del trabajador, lo cual podría generar inconvenientes ya que es notorio que cuando las garantías son excesivas se crean incentivos perversos que llevan a que los empresarios busquen mecanismos de evasión de la norma, como mecanismo de reducción de costos, esto a la larga perjudica a los trabajadores quienes son desplazados hacia la informalidad laboral. Afortunadamente el nuevo Código de Trabajo flexibiliza las formas de contratación y las cargas horarias sobre el trabajo, planteando esquemas más acorde a la realidad de cada actividad empresarial.

Es así que el artículo 83, permite el contrato de jornada parcial permanente, el cual dice “Jornada Parcial Permanente.- Podrá estipularse la prestación de servicios lícitos y personales en jornadas permanentes de menor duración de la jornada ordinaria, es decir, jornadas permanentes parciales, garantizando por lo menos un día calendario de descanso a la semana, y su remuneración se fijará tomando en consideración la proporcionalidad en relación con la remuneración que corresponda al mismo trabajo laborado en jornada completa. Igual proporcionalidad se observara con restantes beneficios de ley, salvo la décimo tercera remuneración y las vacaciones, cuyo cálculo se lo hará de conformidad con lo que establecen los artículos 49 y 106 de este código.”

En el día a día, el articulo 83 permite que se pueda contratar personal en jornadas inferiores a las de 40 horas semanales pagando el proporcional de dicha jornada, es decir se podría contratar a un trabajador para que labore 20 horas semanales y su pago representara como mínimo el 50% de la remuneración básica.

El artículo 84 y el 85 incorporan también el concepto de Jornada Prolongada de Trabajo y la Jornada Continua de Trabajo, la primera establece que: “Jornada prolongada de trabajo.- La o el empleador podrá establecer, en razón de la naturaliza del trabajo, que se labore en jornadas que excedan las ocho horas diarias o más de cinco jornadas en la semana, siempre que no se supere el máximo de 40 horas semanales establecidas en el artículo anterior, en horarios que se podrán distribuir de manera irregular en cualquiera de los siete días de la semana, pero destinando al menos 24 horas de consecutivas de descanso…”

En la práctica esto lleva a que un empleador pueda contratar un empleado que labore por ejemplo de miércoles a domingo en jornadas de 8 horas, descansando lunes y martes sin la necesidad de pagar por horas suplementarias. Algo sumamente beneficioso para los negocios que dado a su naturaleza operan sobre fines de semana.

La jornada continua de trabajo por otra parte establece que se pueden dar jornadas continuas de trabajo superiores a 7 días consecutivos siempre y cuando se descanse por un periodo acumulado no menor a 48 horas por semana dentro del mismo mes, así mismo respetando el total de 160 horas mensuales de trabajo.

Esta flexibilidad en la carga horaria genera mayor competitividad, lo que hace que las empresas sean sostenibles en el tiempo, sin tampoco exceder ciertos límites que ya se constituirían en una explotación laboral es así que el pago de horas suplementarías se mantiene para todos los casos en los que se trabaja más allá de 160 horas mensuales, siendo así que ningún trabajador podrá exceder tampoco una jornada de 12 horas diarias o 60 horas semanales, lo que podría poner en riesgo la salud de los trabajadores. Así mismo existe un recargo del 25% sobre el horario nocturno, establecido entre las 19 horas y las 6 de la mañana.

Para el caso de ciertas actividades que demandan mayor riesgo laboral se establece la Jornada Reducida de Trabajo, la cual no excede de seis horas diarias en un periodo máximo de cinco días a la semana.  Es así que por ejemplo los adolescentes y las mujeres lactantes deben de sujetarse a emplearse por medio de la Jornada Reducida de Trabajo.

Adicional a las ya mencionadas jornadas de trabajo, el nuevo Código del Trabajo contiene una serie de regímenes especiales para determinado tipo de actividades tales como:

·         Trabajo en Domicilio y Teletrabajo

·         Trabajo de Agentes de Comercio y Corredores de Seguro

·         Trabajo de Transporte en Carretera

·         Trabajo Agropecuario y Acuícola

·         Trabajo Doméstico con Residencia

·         Trabajo Marítimo, Lacustre y Fluvial

·         Trabajo de Tripulaciones Aeronáuticas

·         Trabajo de la Construcción

·         Trabajo Artesanal

·         Trabajo Minero

·         Trabajo de Maquila

·    Trabajo Protegido (Protección de la Maternidad, Trabajo de Adolecentes, Trabajo de personas privadas de la libertad)

Estas a su vez flexibilizan ciertas formas de contratación e imponen normativa que recae sobre el horario de trabajo, es así por ejemplo que para el sector de la construcción se permite la contratación por obra para lo cual se estable jornadas de trabajo por días o semanas, una necesidad imperante en el sector pues la movilidad laboral es una realidad dado a que se trabaja bajo la modalidad de proyectos y no bajo la modalidad de empresas en marcha.

En términos generales se podría decir que el nuevo Código de Trabajo, busca ampliar la formalización del empleo de tal forma que más trabajadores puedan acceder a una protección por parte del Estado y que no se vulneren derechos tan importantes como el de la seguridad social, una remuneración digna y el derecho al descanso con lo cual se desarticulan los mecanismos de explotación laboral. Sin embargo también se puede manifestar que el proyecto de nuevo código del Trabajo es una norma compleja, de más de 500 artículos, por lo tanto su aplicación y estricto cumplimiento generan duda, no esta claro si existen los suficientes incentivos para que la formalización del empleo sea una realidad.